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新类型担保的公示问题

发表于 2015-6-5 10:03:32 查看:1300 回复:0
      新类型担保的公示问题
  (一)确定新型担保公示与否及如何公示的原则笔者认为,在确定新类型担保方是否需要公示、如何进行公示的问题上,应当依照下列思路进行:①甄别新类型担保的法律性质。对于属于物权性质的担保,应当要求公示;对于债权性质的担保,则无须公示。比如本文中提到的“保理融资”性质上属于债权性质的担保,因而无须公示。债权性质的担保之所以无须公示,是因为该担保权性质上属于债权,而债权为请求权,没有排他效力,公示对第三人来说毫无意义。而企业排污权不宜作为权利质权的客体,不存在公示问题。②对于属于物权性质担保的,应甄别新型担保客体的性质,确定不同的公示方法。确定不同公示方法的原则是:新类型担保的公示方法,应当与法律规定的该担保物的流转方式相一致。比如,法律规定该担保物所有权的转让应当登记的,该担保的公示方法就是登记;法律规定该担保物所有权的转让需要交付的,该担保的公示方法就是交付;该担保物所有权的转让需要背书的,该担保的公示方法就是背书质押
  确定上述原则的理由有二:一是法律上规定的担保分为物权性担保和债权性担保,物权性担保基于物权公示原则的要求必须进行公示;而债权性担保本质上来说属于债权,不具有排他性,因此无须公示。二是设定担保物权的行为本质上是对担保物的处分行为,在被担保债权届期不能清偿时,必然涉及对担保物的变价清偿,而变价清偿行为必然导致担保物所有权的流转,因此,担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致。事实上各国地区立法也是如此规定的。如《德国民法典》第条就规定:“(1)权利质权根据关于权利转让的规定加以设定。(2)不得转让的权利,不得设定权利质权。”《瑞士民法典》第条也规定:(1)无契约证书或者仅有债务证书的债权,须以书面形式订立质权契约,始得出质。有债务证书的债权,并应移交该证书。(2)质权人及出质人可将质权的设定通知债务人。(3)其他权利设质,除需书面质权契约外,还需遵守规定的有关权利转让的形式。”我国台湾地区“民法典”第条同样规定:“质权之设定除本节有规定外,应依关于其让与之规定为之。”
  在依上述原则确定权利质权的公示方法问题上,较有争议的当属债权质押的公示方法。我国《物权法》第条规定采用向信贷征信机构办理出质登记的方式进行公示。而依照中国人民银行年月颁布的《应收账款质押登记办法》(以下简称《登记办法》)第条的规定,中国人民银行征信中心(以下简称征信中心)是应收账款质押的登记机构。这与各国立法在债权质押的公示问题上,采用出质人通知其债务人并向质权人交付设质债权凭证的方式不同。笔者认为,我国《物权法》的规定是值得商榷的。理由有三:一是从登记的目的看,采用登记的目的无非是通过登记公示出质人已质押的债权,防止出质人质押期间再揸自将出质债权转让给第三人,从而有可能造成质权人将来无法行使质权的情形发生。但由于我国《合同法》关于合同债权转让的限制条件中,既未规定登记的质押债权不得转让,也未规定第三人在受让出质债权时,有查阅征信中心登记信息的义务,因此,通过债权质押登记,是无法达到控制出质人将出质债权擅自转让的目的的.二是从登记的适用主体看,虽然该《登记办法》规定,在征信中心进行债权质押登记的质权人或出质人既可以是单位,也可以是个人,但主要是解决与商业银行有借贷关系的企业或个人的债权质押的公示问题,是商业银行控制融资风险的一种手段。
  如果借贷融资关系发生在普通企业之间或自然人相互之间,而与商业银行无关,那么债务人采用债权质押的担保方式,有无必要到银行设置的征信中心办理质押登记?征信中心又是否会为民间借贷的债权质押担保登记承担审查义务?如果不尽审查义务,导致虚假债权出质登记的,登记机构是否应当承担赔偿责任?上述问题在该《登记办法》中均无明确答案。三是从登记的客体看,质押的债权从本质上来说,仍然属于请求权、相对权的性质,这一性质并不因设质而改变。因此,为了保护出质人的债务人的利益,以债权出质的,出质人有通知其债务人的义务;同时为了保护质权人的利益,出质人有义务将出质债权的凭证交付质权人;如果出质债权没有债权凭证的,笔者主张应当要求当事人制作债权凭证。这样,出质行为所涉及的各方当事人的利益均得到了兼顾,这是各国立法采用通知交付公示质权质押的主要原因。而采用质押登记的方式既无法告知出质人的债务人,也无法告知第三人。而在合同债权转让问题上,让受让人去査阅登记簿,了解受让债权是否进行了质押登记,是不符合合同债权转让的交易习惯的。四是从登记的弊端看,债权质押既然要求采用登记方法,必然涉及登记申请、登记审査等繁琐程序,同时登记机关会收取登记费用。这不仅会加重出质人的负担,而且会使得利用这种担保方式进行融资的期限变得漫长。对于中小企业进行短期融资来说,这种公示方法的规定实不足取。笔者认为,我国《物权法》第条的规定应当加以修改。
  (二)新类型担保的具体公示方法
  正是基于上述理由,笔者认为,上述新类型担保的公示方法应当是:
  1.商铺租赁权质押的公示方法:商铺租赁权质押性质上属于基于租赁合同而产生的债权质押,因此,在商铺租赁合同上注明“该商铺租赁权已质押担保债权”的字样,并由出质人和质权人签字盖章,然后将该合同连同书面质押协议一并交给质权人和商铺所有人或管理人即可,无须在任何部门办理质押登记。
  2.出租车经营权质押的公示方法:出租车经营权质押性质上属于营业权质押,我国现行法律没有明确规定,但营业权属于可转让的财产权,应归人我国《物权法》第条第(七)项的范围。出租车营业权质押的公示方法是:出质人与质权人订立书面质押协议,然后到出租车营运管理部门办理经营权质押登记即可,无须将出租车营运证交付质权人,也不应当将质押登记权归属于车辆管理所。要求出租车经营权质押必须办理登记,是因为依照我国相关法律的规定,出租车经营权是通过企业登记部门的登记而取得的,因此,该经营权转让时,也必须通过登记,方可获得转让的效力。
  3.银行理财产品质押的公示方法:银行理财产品质押,性质上属于合同债权质押的一种。因此,出质人与质权人订立书面质押协议,并由银行在理财产品合同上加盖“核押”的印章,连同质押协议一并交银行保存即可。
  4.企业银行账户质抻的公示方法:准用一般应收账款质押公示方法的规定。但由于构成共同质押,因此,在书面质押协议中,除应明确写明“该账户内各应收账款担保同一债权”的条款外,在各个应收账款的债权凭证上应分别注明上述合意,并交付质权人保存;同时,出质人负有将质押的情况通知应收账款债务人的义务。
  5.公用事业收费权质押的公示方法:①准用应收账款债权质押的规定;②出质人应同时持有有关行政主管部门同意质押的行政许可意见,并在有关的行政主管部门设置的登记簿上办理收费权质押登记。
  转自陈本寒:《新类型担保的法律定位》
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