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新类型担保的效力问题

发表于 2015-6-5 10:03:55 查看:1377 回复:0
      新类型担保的效力问题
    (一)依法定方式公示的新类型担保的效力
    上述新类型担保中,凡符合权利质权客体要求,且依照法定公示方法进行了质押公示的,应当认定权利质押成立,并适用权利质权的效力规定。但实践中出现的以下两种情形,应当区别对待:
  新类型担保虽然进行了公示,但公示方法不符合法律要求的。比如用交付权利凭证替代质押登记的,或者用权利凭证的交付替代背书质押的情形等。对此情形,应当认定为权利质权不成立,当然具有权利质权的效力也就无从谈起。之所以这样主张,是基于以下两点理由:
  ①不同的物权有不同的公示方法,公示方法法定是物权法定原则的重要内容之一,不允许当事人自由创设,这是物权法定原则的应有之义。如果我们一方面强调应当遵守物权法定原则,另一方面又允许当事人自由创设或选择权利质权的公示方法,那么,物权法定原则将会被践踏,法律强行规定不同权利质权的公示方法将变得毫无意义。
    ②物权公示的目的,是为了让当事人之外的第三人知晓在特定物或权利上存在在先的排他性权利。立法者在设计不同物权的公示方法时,是将这一目的充分考虑后所进行的选择。因此,物权的公示方法是由法律明确规定的,当事人不能随意创设。如果允许当事人随意改变不同权利质权的公示方法,表面上看,虽然也进行了权利质权的公示,但对第三人而言,根本起不到告知的作用。这样的公示与未公示没有任何区别,而公示行为又是物权变动的必备行为,因此,笔者认为,在错误公示的情况下,应当认定权利质权不成立。
  2.新类型担保进行了合法公示,但在质押合同中约定了“流质”条款的,应当认定该权利质权成立,但“流质”条款无效。
  在担保实践中,经常出现当事人在质押协议中约定:“债务人届期未清偿被担保债权的,担保物归债权人所有”的条款,即质押协议中包含“流质”条款,而我国《物权法》第条明文禁止“流质”。对于此种情况下,质押担保的效力应当如何认定?司法实务大多主张该担保无效,理由是禁止流质条款属法律的强制性规定。违反法律强制性规定的合同,依照我国《合同法》第条第(五)项的规定,应当认定为无效合同。笔者对此不敢苟同,对此情形,只能认定流质条款无效,权利质权仍可有效成立。理由有三:
  (1)从法理上讲,一项交易需要数个法律行为,法律行为的内容往往由数个意思表示所构成,各个意思表示之间往往具有相对的独立性。比如在质权担保中,当事人之间通常存在着设立质权的合意、移转质物的合意和行使质权方式的合意等数个合意行为,上述合意行为之间存在相对的独立性,它们之间的效力彼此是不发生影响的。如果因为其中的一个合意行为违反法律的禁止性规定,就否定整个交易行为的效力,那么,现实生活中杀数交易行为将会因为这样或那样的瑕疵而被认定为无效,而无效的后果将导致交易财产回到未交易前的状态,在其上成立的其他交易关系也将被撤销,由此带来的交易秩序的混乱是一个社会难以承受的。这就是自罗马法以来各国在涉及财产交易行为效力的解释时,一直主张“宁可使其有效,也不使其无效”观点的主要理由。
  (2)从立法上看,我国《物权法》第条关于禁止“流质”的规定,确实属于法律的禁止性规定,但由此推断出违反这一规定,就导致整个质押担保无效却并无法律依据。相反,如果将担保行为放在整个法律行为制度中来考察,认定该流质条款无效,但质押担保的其他内容仍然有效,则完全符合我国《民法通则》第条的规定。因为如前所述,在质权担保的合意中,设立质权的合意与行使质权方式的合意是两个相对独立的合意,流质条款属于行使质权方式的合意,否定这一合意的有效性,并不会对当事人之间存在的设立质权的合意产生任何影响。
  (3)从司法实务的角度看,我国《物权法》只是规定在质权行使方式上,不得采用流质方式,但没有规定如果采用了这种方式会产生何种法律后果。而最髙人民法院年下发的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第条第一款和第条则明确采用部分无效说,认定在约定流质条款的情况下,只是流质条款无效,该内容的无效并不影响担保合同其他部分内容的效力。笔者认为,这一解释是符合法理的。
  (二)未依法定方式公示的新类型担保的效力
    1.新类型担保符合权利质权的客体要求,但未进行公示的,应当认定质权不成立。理由有二:①权利质权是意定物权,意定物权的设立、变更和消灭均应依法定方式进行公示,这是物权公示原则的当然要求,也是我国《物权法》第、条和第条的规定。因此,公示是权利质权设定的法定条件之一,不符合这样条件的,权利质权不能成立。②如果承认未经公示的权利质权也能成立,就必然导致承认权利人的担保权利具有对抗效力,而第三人却无法知晓该权利上有他人排他性权利存在,这必然会对善意第三人的利益造成损害;如果一方面承认质权未经公示可以成立,另一方面又主张成立的质权没有对抗效力,那么就不符合我国《物权法》第2条第三款对物权的定义。
  2.未经公示的新类型担保,如果担保协议的内容和形式符合我国《民法通则》关于法律行为有效要件的规定,应当认定担保有效,但构成债权性质的担保,担保权利人对担保标的的变价不享有优先受偿权。理由有三:①物权变动的合意行为与物权变动的公示行为是两个行为,缺少公示行为,并不影响合意行为的效力,我国《物权法》第条也采此主张。因此在缺少公示行为的情况下,不应一概否定合意行为的效力,而应依照法律行为的有效要件,对此类质押合同的效力进行审查。如果符合法律行为的有效要件,则担保合同有效。②不赋予此类担保的担保权人以优先受偿权,是因为优先受偿权来源于物权的排他性,既然此类担保不是物权性质的担保,而是债权性质的担保,债权是没有排他性的权利,因此,赋予债权性担保的权利人以优先受偿权缺乏法理依据。③确定此类担保纠纷当事人各方的权利义务,应当贯彻意思自治原则,而不是物权法定原则,这是各类债权合同所共同遵循的原则。在担保合同对当事人的权利义务约定不明的情况下,应当适用我国《合同法》第条关于合同条款的解释原则来处理。
    上述未依法公示的新类型担保,虽然认定为有效担保,但究竟属于何种性质的有效担保?我国学者讨论不多。笔者认为,依照大陆法系的理论和相关判例,此类担保性质上应属于权利的让与担保〕所谓让与担保,是指以担保物所有权的附条件转让方式来担保融资的行为。即债务人以其担保物的所有权附解除条件地让与债权人,用于担保向债权人的借款,如果在约定期限内债务人归还了借款,则所附解除条件成就,担保合同失效,债权人应将担保物的所有权返还给债务人;如果在约定期限内未归还借款,则所附解除条件不成就,担保合同继续有效,担保物的所有权将永远归债权人所有。
  权利让与担保是让与担保的一种,它与权利质权在客体范围上是相同的,二者的主要区别有六:①性质不同。权利让与担保是债权性质的担保,其设立、行使和当事人权利义务的确定,无须遵守物权法定原则和物权公示原则;而权利质权是担保物权,其设立、行使和当事人之间的权利义务的确定,必须遵守物权法定原则和物权公示原则。②适用范围不同。让与担保是商人为了克服动产质权的弊端,在不转移动产性质担保物占有的情况下进行融资的一种担保方式,因此,让与担保自产生以来就只在商事领域适用,民事领域并无适用的必要;而权利质权既可以适用于民事领域,也可适用于商事领域。③公示要求不同。权利让与担保是债权性担保,无须公示;权利质权是物权性担保,必须公示。④当事人权利义务的确定依据不同。权利让与担保遵循意思自治原则,当事人之间的权利义务通过担保合同加以约定;权利质权则应遵循物权法定原则,当事人之间的权利义务由法律明确规定。⑤担保权的行使方式不同。权利质权的权利人行使质权,只能采取法定的变价清偿方式,法律禁止“流质”的约定;权利让与担保的行使方式完全依当事人的约定,不受禁止“流质”规定的约束。⑥创设担保的法律依据不同。权利质押的创设依据是法律的明文规定,是成文法上的担保方式;权利让与担保的创设依据是各国最高法院的司法判例,是判例法上的担保方式。司法实务中经常出现当事人在担保合同中声明以某种财产权利设定质押,但该质押既未公示,又在担保合同中约定了“流质”条款的情形。对此情形,法院往往会作出担保无效的判决,或者作出担保有效但流质条款无效的判决〕笔者认为,这两种判决均是错误的。理由有三:①依照物权公示原则的要求,未经公示的权利质权不能成立,但这只意味着不构成权利质押,并不意味着不能构成其他性质的担保,只要当事人之间设立担保的合意没有瑕疵,构成权利的让与担保是完全可以的,因为让与担保属债权性质的担保,并无担保公示的要求。②一旦认定构成权利让与担保,就不能依《物权法》的规定主张流质条款无效。因为禁止“流质”或“流押”的规定,只适用于质权或抵押权,是质权人或抵押权人应当遵守的一项法定义务。而让与担保既不是质权,也不是抵押权,遵循这一法定义务缺乏法理依据。相反,在让与担保关系中,当事人权利义务的确定依据是意思自治原则,这就包括了对让与担保权行使方式的自由约定。因此,在让与担保中,无论当事人选择采用变价清偿方式,还是“流质”清偿方式,该约定均应认定为有效。③如果法院一方面认定采用让与担保方式设定担保的行为有效,另一方面又主张适用禁止“流质”的法律规定,这事实上就混淆了让与担保与担保物权的区别,从根本上否定了让与担保制度的独立存在。
  转自陈本寒:《新类型担保的法律定位》
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