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完善我国新类型担保法律适用的思考新类型

发表于 2015-6-5 10:04:16 查看:1267 回复:0
      完善我国新类型担保法律适用的思考新类型
     担保纠纷在司法实务中之所以令人困惑,是因为我国在学说理论和司法实践中缺少对一项担保制度的研究和认可,这项制度就是大陆法系国家的判例均认可的让与担保制度。这导致人们观念上错误地认为,在特定物上或特定权利上成立的担保(或称为“物上担保”)均属于担保物权,而此类担保一旦不符合物权公示原则的要求,或者在担保协议中出现“流质”条款,往往面临被认定为无效担保的命运。要解决这一问题,笔者认为,应当从以下三方面着手:
  1.学说理论上,应当明确并非任何特定物或特定权利上的担保均为担保物权,担保物权的确定必须严格遵守物权法定原则和物权公示原则,不符合上述原则要求的,虽然可以认定为担保,但不是担保物权,而是债权性质的担保,不适用物权法之规定,而适用合同债权之规定。
  2.司法实务中,最高人民法院应当通过判例或系统的司法解释,承认让与担保方式的有效性,并明确让与担保为商事担保、债权性担保、动产性质的担保,为今后商事交往中创设非物权性的担保留下应有的空间。
  3.在最高人民法院作出明确司法解释前,法院审理让与担保纠纷案件,为了解决无法可依的问题,应当将让与担保行为解释为附条件法律行为,适用我国《民法通则》第条关于附条件法律行为和《合同法》第条关于“附条件合同”之规定,来审查让与担保的有效性问题〔而不能一概认定为该担保行为无效。因为依照大陆法系的理论,让与担保行为从本质上来说,是一种担保物所有权附条件转让的法律行为,所附条件为解除条件。条件成就(即被担保债权被清偿)时,担保关系解除,担保物所有权回到债务人手中;条件不成就(即被担保债权未受清偿)的,担保物所有权将直接归债权人所有.
  转自陈本寒:《新类型担保的法律定位》
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