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附担保权的应收账款的融资

发表于 2015-6-8 09:42:31 查看:1469 回复:0
        附担保权的应收账款的融资
  金融机构无论是以应收账款转让的形式还是以应收账款担保的形式提供融资,其债务能否清偿最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,实质上仍带有信用保证的痕迹。可以说,应收账款融资处于有担保的金融与无担保的金融之连接点的位置。但如果用于融资的应收账款本身附带有担保,则不管是第三人的保证还在特定物上的担保物权,都可以起到信用增级之功效,进而保障了金融机构的融资安全,提高了其提供融资的积极性。此外因为有否担保是债权交易的筹码之一,其价值也蕴含在转让应收账款的价格之中,如此融资人也可获得更高的对价,从而形成双方共赢之局面。此目的之达成关键在于担保从属性的坚持和贯彻,即作为主债权的应收账款转让时,若无特殊理由,保证及担保物权应随之移转。但我国现行立法中有不少规定对担保的从属性作出了限制,给附带担保的应收账款的融资平添了许多不确定性,应值检讨;此外有些规定未尽细致,也有进一步补充之必要。
    (一)附带保证的应收账款融资
    《担保法》第22条规定了被保证的主合同债权移转时,保证债权原则上也随之移转,但“保证合同另有约定的,按照约定。”对何谓“另有约定”,《担保法解释》予以明确,即“保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”如此就赋予了保证人通过与原债权人的内部约定免除自己保证责任的权利,殊为不妥。因为在应收账款转让融资中,善意受让人受让债权的价值更多地取决于担保权,倘若按照司法解释的作法,势必会影响受让人对债权风险的认定和估价,影响其调查费用,进而影响让与人的融资成本,甚至会影响融资行为的后果,此其一。
  其二为应收账款的保证人所要承担的保证责任并不会因主债权的转让而受到实质性影响,所以其并无免除自己责任的正当理由。因为保证人与债权人的此种“事先约定”与上述在债权人和债务人间的禁止转让的特约没有质的差别,所以在立法上可互为借鉴。即《担保法解释》的规定应予修正,正确的做法是根据主债权为一般债权还是应收账款分别确定此种“事先约定”的效力,若为后者,此约定无效,借此使保证的作用顺利延伸及应收账款的受让人,并促进附带保证的应收账款融资的成功进行。
  (二)附带抵押权的应收账款融资
  1.附带一般抵押的应收账款融资
  《物权法》第192条规定,债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。笔者认为,对此条中的“当事人另有约定”应作严格解释,即其只包括主债权的受让人与抵押权人之间的约定。
  如果抵押物由第三人(物上保证人)提供,其与原债权人约定禁止应收账款转让的,此约定应为无效,理由与上同。在附带抵押权的应收账款融资时,还有一个特殊的问题需要探讨,即如何确定抵押权转移的具体时点,是与应收账款同时发生转移,还是必须在登记簿中完成变更登记后才能转移?这并不是无谓的学理上的争论,因为对于资产证券化而言,附属担保权益与证券化的应收账款同时转移且是否需要履行其他手续以及承担另外的成本和费用是资产证券化融资成功与否的关键。
  笔者认为,无论是从民法理论还是从资产证券化的实践来看,都应采抵押权与应收账款同时发生转移的观点,而无须办理任何其他的手续。首先,根据抵押权之附从性特点,其不可能脱离主债权的存在而存在,也不可能为主债权人之外的他人所享有,因此主债权一旦转归他人,抵押权必须同时转归他人,正所谓皮之不存,毛将焉附。而抵押权变动与变更登记之间必定存在时间差,因此此种情况下的抵押权本身的变动并不以登记为成立要件。其次,现在很多开展证券化业务的国家通过特别立法或修改现行法律对附属抵押权的转移问题作出有利于证券化融资的规定,如意大利《证券化法》规定,附属担保权益无须办理任何手续或登记而可以自动转移和完善。这无疑有利于简化交易手续和降低证券化的成本。毕竟参与证券化的应收账款的数量巨大,要求SPV逐一进行抵押权的变更登记显然不具有可操作性。因此,如果仅仅是抵押权人的变更,应豁免抵押人和抵押权人到原登记机关作抵押变更登一记,而由证券化监管机关备案即可。
  2.附带最高额抵押的应收账款融资
  我国《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。其立法初衷为如果允许最高额担保的主合同债权的转让,会出现最高额抵押是否随之转让,如何转让及主合同债权同时转让给不同的受让人时最高额抵押由谁行使等一系列问题,使得最高额抵押担保关系更为复杂。这其实是从根本上混淆了债权的移转性与担保的移转性之间的关系,不但在立法政策上有可议之处,在实践中更会给应收账款融资造成很大妨害。因为限制最高额抵押的主合同债权转让必将限制一大部分应收账款进入流通领域。《物权法》采纳了学者的建议,取消了《担保法》的限制性规定,但仍坚持如果只是部分债权转让的,该债权脱离担保之范围,最高额抵押并不伴随而往,当事人另有约定的除外。可见,最高额抵押原则上并不具有移转上的从属性,但有以下三项例外:
  (1)当决算期已到或者其他事由导致最高额抵押担保的应收账款确定后,最高额抵押便转化为普通抵押,移转上的从属性因而回复,即随确定后的债权的移转而移转。
  (2)最高额抵押担保的应收账款确定前,如果当事人约定部分应收账款转让时,最高额抵押权也随之转让,那么此时因最高额抵押权已被从属于特定的债权,所以变为了一般抵押权,该应收账款转让时,随之转让的已经不是最高额抵押权而是一般抵押权。
  (3)在最高额抵押担保的应收账款确定前,若对《物权法》第204条的规定作反对解释,可知债权人将全部债权(包括将来债权)均予以转让的,即债权人将产生一系列应收账款的基础关系转让的,即使无特别约定,最高额抵押也当然随之转移。理由是最高额抵押仅系不从属于由其担保之基础关系所生的个个债权,但仍需从属于其所担保之基础关系,且此时由原债权人保留抵押权将无任何实益。这种方式在应收账款的融资实践中最为常见。
  最高额抵押权既是针对长期继续之交易或信用往来而生,此种交易本质上即具有长期与继续,债权多数且不断发生之特性。也就是说,由最高额抵押担保的债权主要就是一定商业框架中和一定期间内连续发生的未来应收账款。
  此种风险较低的未来应收账款必将备受银行青睐,企业也会在应收款变现后彻底消除后顾之忧。两种制度本可前后衔接,并融合各自优势,进而形成完整安全的金融链条,最终有利于促进整个信用经济的发达。
  (三)附带质权的应收账款融资
  质权随主债权的转移而转移,此为一般原则,有疑问的是原债权人可否不经质押人的同意,而任意将对质物的占有移转于主债权的受让人。《意大利民法典》第1263条规定:“根据转让的效力,债权的转移亦要将先取特权、人的担保和物的担保及其他从权利都转让给受让人。没有质押设定人的同意,转让人不得将设定质押的财产占有转给受让人;在设定人不赞成的情况下,转让人依然是质押财产的保管者。”有学者认为,虽然出质人将自己的财产以转移占有的方式由债权人占有,作为债务人(或自己)履行债务的担保,但出质人是基于对原债权人的信赖而将质物交由其占有的,而债权人将债权转让给新债权人,出质人对新债权人并不一定了解,更不用说信赖,因此《意大利民法典》
  对质权的转移要经质押设定人同意的规定具有合理性,笔者认为,上述学说的结论不可采纳,因为若质权的移转必须经过质押人的同意,不但会增加应收账款融资的成本,妨碍其交易安全,在理论上也与担保物权的从属性相矛盾,难以自圆其说。但为了确保质物不被毁损、灭失、价值降低以及在债务人履行了义务后,出质人行使取回权的方便,从而避免一些不必要纠纷的发生,有必要对质物占有的移转作出一定限制。其实对《意大利民法典》第1263条进行解释并不能当然得出“质权的转移要经质押设定人同意”的结论,其只是强调在未经质押人许可的情况下,“转让人不得将设定质押的财产占有转给受让人”,即受让人仍可以间接占有的方式享有质权。而我国《担保法解释》第68条同样肯定了质权可因指示交付而生效,为了平衡各方利益,可规定即使在未取得质押人同意的情况下,质权也当然随主债权的转移而转移,但质物仍由原债权人代为保管。在实践中,为了保障融资的安全,金融机构可以质押人的书面同意作为提供融资的条件。
  此外,对于权利质权而言,其公示方法为登记或交付权利证书。前者的转让可准用抵押权的相关规定,后者则须准用动产质权的相关规定。
  (四)附带留置权的应收账款融资
  我国《合同法》第81条规定:债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。此条系借鉴台湾地区“民法”第295条而来。对“专属于债权人自身的权利”,多数学者认为商事留置权即属之,理由为商人之间所产生的留置权,为担保其营业关系而成立的债权,就是说,留置权与债权人而非同债权相结合,而债权让与并未消灭债权人与另一商人之间债的关系,且如将债权让与他人,因其牵连关系失其依据,留置权并不随同移转。但也有对此持反对意见者。笔者认为,评价任何法学理论优劣的主要标准便在于实践,即看其能否适应及促进社会经济的发展,如此刁能脱离概念法学的束缚。立法上之所以确立留置权制度,乃基于公平原则。因债权人既占有债务人之物,对债务人之债权与该物又有牵连关系之存在,则于债权未受清偿前,若须先返还标的物,则使债权难于甚至无从获偿,殊非公平之道。而在应收账款融资中,受让人支付相应对价,使得转让人的期待利益预先实现,而应收款不能获偿的风险全部转移于受让人。若不许留置权随之移转,则受让人之地位反而不如原债权人,如此厚此薄彼的做法恐怕与留置权的立法宗旨有违。
  《物权法》出台之前,留置权只适用于某些特定的合同之债,如运输合同、仓储合同、加工承揽合同等,其所担保的正是商业生活中几类最重要的服务型应收账款。若限制留置权的转让,恐怕再无金融机构敢于向这些服务型企业提供融资,大大不利于我国第三产业的发展。《物权法》扩大了留置权的适用范围,并且明确肯定了商事留置权的合法地位。商事留置权的特点是并不要求占有依据之合同与该债权有直接关联,作用重在维系商人间之信用,为有经常性业务往来的商人间的债权提供一种有效的担保方式。即商事留置权担保的主要就是一系列浮动性的应收账款,此与最高额抵押在内在目的上具有一致性,只不过前者为一种法定担保物权而己。因此,如将商事留置权与应收账款融资结合,必能同时发挥两者的优势,最大化的实现其规范目的。
  (五)建筑工程应收账款的融资
  我国《合同法》第268条规定了建筑承包人施工费用的优先受偿权,尽管对这种权利的性质应定性为优先权,抑或法定抵押权,理论上还有不同的看法,但可以肯定的是,其在移转的从属性上与一般担保物权并无二致。这也是各国立法的通例。如《法国民法典》第1692条规定:债权的买卖或让与,其标的包括保证、优先权及抵押权等从属于债权的权利。《日本民法典》和《意大利民法典》中也有先取特权(包括不动产工程的先取特权)随主债权移转而移转的类似规定。应该说,建筑工程的应收账款(即承包人的施工费用)也是现代商业生活中较为重要的一类应收账款,其如果可以用来融资,不但可使相关工程的建设得以顺利完成,还有利于促进整个建筑业的发展。最重要的是,劳动者的工资可预先足额支付,对保护弱势群体和保障社会的稳定亦有助益。而工程应收款能否被金融机构接受,关键就在于施工费用的优先受偿权必须随主债权的转移而转移,这也正是坚持其从属性的实践价值所在。
    转自孙超:《应收账款融资中的法律问题研究》
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