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我国债权证券化立法现状及完善思考

发表于 2015-6-10 11:50:28 查看:1319 回复:0
      我国债权证券化立法现状及完善思考
  一、债权证券化立法现状
  债权证券化涉及一系列比较复杂的法律、会计框架,正如前文所述,它是一项系统而又复杂的金融工程,而且处于不断的发展变化之中,对于国内资本市场上的各类主体来讲都还比较陌生,理解和操作都还有一定的难度。因债权是资产中的一部分,故我国在法制化中更多是的以资产证券化的法律规定出现。我国资产证券法制化不足是影响我国证券化发展的重要原因。我国目前的证券化分为银行信贷资产证券化和企业资产证券化,鉴于当前分业经营的现状,证券化的试点也是两条线分开进行的,在试点的过程中出台的法律规定也不一样,其主要法律规定有:
  中国人民银行与银监会共同发布的《信贷资产证券化试点管理办法》这个办法是《信托法》和规范证券发行、交易的相关法规在债权证券化领域的具体运用指南,突出强调了建立风险防范、保护投资者利益的机制,为制定其他配套政策奠定了基础。建设部和财政部分别出台的《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》明确了抵押权变更登记的条件、程序和时限,为在现有物权登记制度框架下实施资产证券化提供了便利。中国人民银行发布的《资产支持证券信息披露规则》和《资产支持证券发行登记与托管结算业务规则》,在全国银行间债券市场现行规章制度基础上,针对资产支持证券的特性做出相应规定。银监会在2005年底发布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》,针对有关金融机构在证券化交易中担当的不同角色,在市场准入、业务规则与风险管理、监管资本等方面提出一系列监管要求,确保其在证券化业务过程中有效管理各类风险。2006年6月证监会出台的《关于证券公司开展资产证券化业务试点有关问题的通知(征求意见稿)))规定了资产证券化业务的基本性质和试点原则以外,还对相关主体及其责任、基础资产的要求、资产证券化专项计划的结构要求等问题做出了明确规定。对于当前企业资产证券化仍具有重要的指导意义。
  另外《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《信托法》等其它调节经济活动的法律同样也适用于证券化交易,共同构成我国资产证券化的法制框架。
  二、证券化法制完善的思考
  ①宏观思考。纵观国外立法,不少国家的资产证券化的法制相当完备。如美国,在20世纪30年代的《联邦证券法》、《证券交易法》、《信托法》它们为日后证券化的开展奠定了基石。1953年颁布的《统一商法典》对美国联邦系统不同州之间应收款转让的优先权益确认和优先权的设定进行监督,采纳了中央登记系统,使其他债权人有机会从公共资源中获悉,它们的债务人或潜在债务人的财产是否已经设立了担保。1992年的《联邦住宅企业安全和健全法》,加强了对政府发起设立的住宅金融机构的监管,规范了SPV的组建。1999年的《金融服务法》则彻底结束了银行、证券、保险分业经营与分业管理的局面,极大地促进了证券化市场机构投资者的壮大,对美国未来金融业的发展产生了极其深远的影响。再如日本,资产证券化方面的法律原则上是区分金融资产证券化及不动产证券化而创设不同的法律制度。其出台了《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》《特定债权事业规制法》《资产流动化法》《债权让渡特例法》等法律来对资产证券化进行规范。另外我国台湾地区分别于2002年和2003年通过了《金融资产证券化条例》和((不动产证券化条例》,其采取单行立法的方式以应对资产证券化法律关系的复杂化。
  反观我国目前的资产证券化立法,多为部门制定的规章。其侧重于不同的领域,相互间的协调不够,并且立法层次低,权威性不高。笔者认为我国完全可以借鉴国内外已经成熟的立法经验,解决证券化立法上不足。优化途径在于由全国人大或人大常委会进行专门的证券化立法,对不同部门发起的不同证券化产品进行统一规范,这样既可以消除立法中的法律冲突,又可以提高证券化立法的效力层次,唯有如此才能满足现今资产证券化快速发展的法制需求。
  ②微观建议。鉴于资产证券化债权让与登记化的发展趋势,笔者认为建立符合我国国情的债权让与登一记制度势在必行。笔者在前文提到通知主义在解决债权让与第三人效力问题存在的缺点,但不能否认其相对便利、明确,易于在实践中操作和把握的优越性。我国学者起草的《中国民法典草案建议稿》第792条规定,“让与人将同一债权同时或者先后让与数人的,由让与人首先通知债务人时指定的受让人取得债权”fool来看,在该问题上,我国学者对通知主义似乎有较强的认同感。笔者同意我国在“通知在先,权利在先”的原则确立的情况下,普通的债权让与采取通知主义,可以达到方便当事人和解决债权让与的效力问题这样的观点。但随着我国经济贸易的发展,国际贸易融资中对于以未来债权让与作为贷款的担保的增长及资产证券化蓬勃发展,通知主义已经不能满足实际需要。前文提到,我国不少学者偏爱通知主义的立法模式,其实通知这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用,是值得怀疑的。由于法律未明确规定债务人在收到第二人查询时有及时告知的义务,在信用体系还未臻完善的我国,债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人与债务人恶意串通,倒签通知日期,制造虚假证据,从而损害在先受让人的利益,并且无法证明此种欺诈行为的存在。笔者认为债权的发展和证券化趋势要求我们对实务中特殊类型的债权让与建立登记制度以此公示,达到保护受让人权益之目的,从而减少纷争,加速债的流转。建立登记制度是可行且迫切的这是因为:
  首先,现今社会,债权的流通性越来越强,在高度循环中增益其经济价值。
  债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间,更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势,客观上亦要求以公开的、外在的和易查知的适当形式展示债权的存在和变动,明确界定债权的归属和债上负担,以达致保护债权交易安全和维护其交易秩序的目的。在大额商事债权的流通中,这种要求更为迫切。其次,在资产证券化中,出现的大量债权转让,债权让与的当事人多为金融企业,出于融资和改善资产结构的需要而让与债权。作为被让与债权的债务人,为不特定的多数人。如果仍逐一通知债务人则会由于不方便和昂贵的融资成本而行不通。在实践当中,我国采取了变通的方式来应对这一问题,如在前几年开始的以资产证券化解决银行不良资产。最高人民法院做出司法解释采用公告通知的方式。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定:
  “金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权让与公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”笔者认为,一时的权益之计,不能成为解决相关问题的依据。在我国建立起对特殊的债权让与登记制度才是根本。
  最后,纵观世界诸国,不少国家为适应债法现代化效率性的需要,己经将原来专属物权中不动产登记对抗第三人的法律规定,引入现代债权让与的立法中。债权让与的条件发生了从通知制走向登记制的变革。最为典型的是在债权流动化颇为先进的美国,债权让与的对抗要件由各州的州法规定.现在几乎所有的州采纳了统一商法典(UCC)中的有关规定。美国的登记制度的特点有:适用范围广泛,基本涵盖了实务中债权融资的全部领域;登记手续简便,当事人无须登记转让合同或担保合同,仅须登记一份“融资声明;全面采用电子登记制和中央登记制;登记与查询均不受地理限制,效率性与安全性极大提高。除了美国外,英国亦采用登记制度来完善债权让与制度,虽与美国规定有所不同,但总的发展趋势是相近的。
  “日本最新出台的《债权让渡特别法》,采取债权让与登记制度,明定应以磁盘制作债权让与登一记档案,载明法定应记载事项,由让与人及受让人向法务省提出债权让与登记的申请,始能以其债权让与对抗第只人”。此外,台湾地区民法也加入债权登记让与的行列,并用公告的方法对抗第三人,其2001年12月通过的《台湾金融资产证券化条例》第5条规定:“创始机构应于主管机关依第9条第一项或第73条第一项规定为核准或申报生效后,资产信托或让与前,将其依本条例规定信托与受托机构让与特殊目的公司之主要资产之种类、数量及内容,于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告三日。前项公告的格式及内容,由主管机关定之。创始机构不为第一项公告或公告不符合主管机关之规定者,不得以其信托或让与对抗第三人”。
  笔者认为,随着互联网的发展,登记变得越来越高效、便捷,过去认为登记手续繁琐给当事人增加成本的的观点将要逐渐的对出历史的舞台。我们应以前瞻性的视角在制定未来民法典的过程中,在考虑我国国情的基础上,借鉴其他国家已经成熟的做法,在坚持以通知主义为基础的前提下,对待实务中存在的特殊类型的债权让与采用公示登记制度。因为登记是最为理想的公示方法,其能以权威的姿态,向所有外部第三人清晰的展示,权利状况。而根据登记确立的先来后到的规则,让后者知道自己在进行交易时可能要承受的交易风险,从而在完全信息的前提下做出选择和抉择,由此此产生的后果在经济上就是效用最大化的结局。
  转自吕洪成:《债权让与制度研究》
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