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玩转“国际保理”

发表于 2018-2-10 15:41:48 查看:1146 回复:0
本帖最后由 爱保理网编辑 于 2018-2-10 16:42 编辑

本文作者:丁翠竹

在国际贸易竞争日益激烈及买方市场逐渐形成的背景下,国际保理作为一项相对新型的贸易结算方式,在国际贸易中发挥着越来越重要的作用,因国际保理业务引发的纠纷也随之成为涉外企业关注的问题之一。

何为国际保理

我国尚无专门的保理法律法规,《中国银行业保理业务规范》(下称《业务规范》)是我国商业银行开展保理业务的指导性文件。该规范第4 条规定:“保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提,集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。”据此,保理的主要特征可概括如下:


一是信用基础。国际保理是基于信用的贸易结算方式,以商业信用为主,银行信用为辅。保理商如若想从事保理行业,必须对各类企业有全面的了解,这样才能核算出进出口双方的信用额度,以确定是否叙做保理以及资费怎么计算等;而出口商如果想防范保理商的信用风险,就要调查保理公司的资金实力是否雄厚、信息渠道是否畅通和广泛、是否有良好的信用控制与管理的工作经验和工作制度、保理业务开展状况等。


二是现实功能。国际保理具有一般债权转让所不具有的功能,如提供坏账担保服务,规避买方信用风险的功能。以某出口公司为例。该公司向德国某汽配连锁企业出口产品,采用赊销方式结算,应收账款的账期为60天。但2个月后,德国进口商拖延付款,并很快进入破产程序,此时尚有60万美元的未付账款。由于该公司申请办理了出口双保理业务,此类买方信用风险由进口保理商全额赔付,该公司因此减少了60万美元损失。再如提前收汇结汇,规避汇率风险的功能。B公司主要向美国出口点火线圈,采用赊销方式结算,毛利润率不到20%。由于汇率波动频繁且幅度较大,B公司一年的汇率损失可能达到5%。对此,公司可以通过办理出口双保理业务,通过由银行买断其部分应收账款来解决。


国际保理的融资功能是出口商迫切需要的,特别对于中小企业来说,通过国际保理可以获得应收账款回收保障,提前变现,缓解流动性压力。此外,国际保理还具有改变上下游付款条件、盘活企业应收账款及存货、为长期稳定的优质供货商给予更多付款方式的选择,从而有利于双方建立更为稳定的合作等作用。


聚焦业务“基石”


国际保理业务的基础是保理商通过购买出口商对买方的应收账款,获得其对买方的债权。债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。

2014年4月,银监会出台了《商业银行保理业务管理暂行办法》(下称《暂行办法》)。这是我国商业银行开展保理业务要遵循的专门性规章。《暂行办法》第13条规定:“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。”以下就此逐一分析。


不合法的基础交易合同。交易合同的合法性包括四个方面:一是主体的合法性。国际保理一般涉及出口商、进口商和保理商三方,在我国,保理商要获得国家准入资格才能从事保理业务。


二是标的的合法性。作为国际贸易的标的物不能是法律法规禁止交易的物品,我国在多项法律和条例中,都有对国际服务贸易进出口的相关禁止性规定。除我国对国际贸易标的的限制,进出口商还要了解合同相对方所在国家对国际贸易标的的限制。一个典型的例子就是绿色贸易壁垒。如美国拒绝进口委内瑞拉的汽油,因为含铅(Pb)量超过了本国规定;欧盟禁止进口加拿大的皮革制品,因为加拿大猎人使用的捕猎器捕获了大量的野生动物;20世纪90年代开始,欧洲国家严禁进口含氟利昂冰箱,导致中国的冰箱出口由此下降了59%。如果进出口商不了解这些禁止和限制交易的商品,不仅可能导致国际买卖合同无效,还将遭到行政处罚。
三是内容的合法性。国际保理基础合同的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定,否则银行不得以此合同为基础办理国际保理业务。关于法律、行政法规的强制性规定,国际贸易合同的主体和标的当然也不能违反。四是原因的合法性。作为国际基础的应收账款应当是真实而不存在非法目的的。如果国际保理业务存在欺骗融资、美化业绩等不正常的目的,那么这宗或这几宗国际保理合同必然是无效的,甚至涉及刑事犯罪,将受到法律的严惩。

寄售合同。寄售从法律本质上来讲是一种行纪合同,而国际保理是适用于国际买卖合同的一种贸易结算方式。寄售不同于一般的国际买卖合同,寄售人与代销人之间是委托代售关系而非买卖关系,代销人根据寄售协议规定的条件代替货主进行销售,货物所有权在售出前不发生变化,仍属于寄售人。由此来看,寄售是为他人处理委托事务,即为他人提供服务的合同,不能适用国际保理。


未来应收账款。《暂行办法》否认对未来应收账款转让的有效性。笔者认为是有其理由的:首先,未来账款转让违背了“没有人可以转让其尚不拥有的财产”这一古老的法律原则,对没有合同的情形下所产生的权利转让,其权利不是“确定的”,因为转让时根本不知道将来权利是否会产生,债务人是谁以及债务人欠付的债务金额是多少;其次,债权让与合同存在的条件之一就是存在有效的债权,且当前我国法律理论和实践都不倾向于支持未来应收账款债权转让;再次,从我国国际保理业发展的现状来看,我国商业保理尚处于试点阶段,相关法律法规很不完善;商业信用基础不牢,缺乏完善的征信制度,这对于以信用为基础的保理业务来说是致命伤;市场交易主体缺乏保理意识,而个别商业保理企业风险管理能力薄弱,并且保理成本较高。综上,银监会慎重对待未来应收账款转让是有其理由的。


权属不清的应收账款。《暂行办法》第13条规定:“权属不清的应收账款是指权属具有不确定性的应收账款,包括但不限于已在其他银行或商业保理公司等第三方办理出质或转让的应收账款。获得质权人书面同意解押并放弃抵质押权利和获得受让人书面同意转让应收账款权属的除外。”保理商开展保理业务面临多重风险,如果应收账款债权的权属不清楚,那么当出现商业纠纷的时候,保理商的利益就得不到保障。

因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。《国际保理通则》、《国际保理公约》、《国际贸易中应收款转让公约》都把证券产生的付款请求权排除在外。由此可以看出,国际保理适用的基础是国际货物或服务销售合同,而且是以信用方式销售货物或服务所产生的应收账款,而在国际贸易中,包买商从出口商那里无追索地购买已经承兑的、并通常由进口商所在地银行担保的远期汇票或本票的业务叫做福费廷,也叫包买票据,是信用证方式下的一种融资方式。其与国际保理是两种不同的金融服务。所以《暂行办法》把因票据或其他有价证券而产生的付款请求权排除在国际保理业务之外。


债权不合格的法律责任


保理商基于《暂行办法》第13条规定的几种情形开展保理业务的行为无效,特别是在不合法基础合同的情形下,法院要从合同的主体、标的、内容、原因等方面进行审查,以确定基础贸易合同是否合法。一般分为民事、行政、刑事这三方面的责任。

民事责任方面。看一个案例。我国A食品公司已取得肉制品(酱卤肉制品)、方便食品(其他方便食品)、豆制品(非发酵性豆制品)三个单元成品的食品生产许可证,但其于20××年10月开始生产其未取得生产许可的新产品速冻调理生肉制品并与国外B公司签订买卖合同,且在C银行办理了无追索权国际保理业务,可获得150万元的融资。后A公司所在地区质监局作出行政处罚决定书,没收违法生产的速冻食品5.1万公斤,处货值金额五倍的罚款。

根据《食品安全法》,国家对食品生产经营实行许可制度。企业从事食品生产经营活动,应当依法取得食品生产许可。未经许可从事食品生产经营活动,要承担相应的法律责任。在本案中,原告A公司虽然获得了上述肉制品、方便食品、豆制品三个单元成品的食品生产许可,但其于20××年10月开始生产的速冻保鲜调理食品在产品定义、配料、生产工艺上均与这三个单元成品不同,不属于这三个许可范围之内,属未经许可从事食品生产,违反了《食品安全法》的规定,被行政部门处罚。


A公司的行为违反了《食品安全法》许可经营的规定,其与B公司的买卖合同不合法,在C银行办理的保理业务也应归于无效。

而在寄售合同的审查中,法院首先应当确定合同的性质,区分寄售合同与国际贸易合同。在对未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有Industry 产业价证券而产生的付款请求权的审查中,要确定应收账款的性质和特点。如果属于未来应收账款而不是已经存在的债权,或者应收账款权属存在争议出现账款多重转让、出口商前手主张权利等情况,或者是因为票据或其他有价证券产生的付款请求权而不是以信用方式销售货物或服务所产生的应收账款,那么商业银行以此为基础开展的国际保理业务无效。

行政责任方面。《暂行办法》规定了商业银行违反上述第13条叙做保理,银监会及其派出机构可采取《银行业监督管理法》第三十七条规定的监管措施,即“银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施:责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;限制分配红利和其他收入”。


刑事责任方面。前几年著名的台湾博达公司案中,博达负责人叶素菲先在海外成立数个空头公司,透过博达与这些空头公司做生意,产生了金额巨大的应收账款,然后再把这些应收账款以无追索的方式卖给银行,借以美化博达的财务报表,最后公司上市,高价发行股票,欺骗广大的股民。而跟博达合作的银行对博达的情况并非不了解,但为了业绩却一直演戏,而且银行支付价金的账户是用备偿账户,账户实际控制人就是这家银行。也就是说,这些钱虽然名义上是属于博达的,但是博达得不到,万一骗局将来穿帮,银行可以很快地执行抵销收回这笔钱,受骗的是广大投资者。该案中涉及的应收账款表面看没什么问题,实际却是叶素菲欺诈的手段,与国际保理业务中出口商常态的融资等目的不同。银行虽然没有和博达串通,但为业绩基于不合法基础的合同开展国际保理业务,对广大投资者不负责任。后来叶素菲身陷囹圄,银行及相关人员也受到严厉处分。


《暂行办法》第15条规定“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查,重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核,并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式,确认相关交易行为真实合理存在,避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”基于博达案的教训,笔者认为,将来的保理立法应更详尽地规定出口商、进口商以及保理商的权利、义务以及违反合同义务和法律义务应当承担的责任。现在我国已经规定了信用证诈骗罪,随着信用证逐渐被保理取代,将来保理诈骗罪是否会入法不得而知。但现阶段防止保理欺诈对我国涉外企业及保理业的发展非常重要。


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